O Plenário do STF, na sessão virtual dos dias 17 a 24 de abril, julgou sob a sistemática da repercussão geral o ARE 665.134/MG, para enfrentar a divergência de interpretações dos Tribunais e autoridades fiscais com relação ao sujeito ativo (Estado-membro) para o qual é devido o ICMS-importação.

Em seu voto, o Ministro Relator Edson Fachin firmou a premissa de que o destinatário final da mercadoria importada (artigo 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal) é o destinatário legal, aquele que deu causa a circulação jurídica da mercadoria, razão pela qual propôs a utilização da técnica de declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 11, inciso I, “d”, da Lei Complementar nº 87/96, para afastar o entendimento de que o ICMS-importação é devido apenas para o local do estabelecimento onde ocorrer a entrada física da mercadoria, tendo em vista que o local do desembaraço aduaneiro é irrelevante para a determinar quem é o destinatário jurídico do bem importado.

Nesse passo, restou fixada a tese jurídica ao Tema 520: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.

A partir das diretrizes interpretativas expostas, o Ministro Relator passou à análise das modalidades de importação e a definição do sujeito ativo em cada uma delas:

•          Na importação por conta própria, o ICMS-importação será devido ao Estado-membro do local do domicílio ou estabelecimento do destinatário legal da operação, que será o próprio importador-adquirente, que não contratou importador intermediário para realizar o desembaraço aduaneiro.

•          Na importação por conta e ordem de terceiro, é destinatário legal o adquirente-contratante dos serviços da comercial importadora (trading company), sendo, portanto, sujeito ativo da operação o Estado-membro do seu domicílio ou estabelecimento, ainda que o desembaraço aduaneiro seja realizado em Estado diverso.

Para melhor ilustrar a referida operação, destaca-se o entendimento da Dra. Betina Treiger Grupenmacher, citado no referido voto (f. 24): “sendo certo que a empresa que é contratada para realizar o despacho aduaneiro não pratica operação mercantil, mas prestação de serviço, não se lhe admite a cobrança do ICMS relativo à importação da qual é mera intermediária, já que a importação ‘por conta e ordem’ a comercial importadora não emprega recursos nem mesmo realiza o contrato de câmbio, apenas ‘viabiliza’ a operação, indicando, expressamente, na Declaração de Importação, quem é o importador, o qual é o devedor dos tributos incidentes sobre a operação”.

•          Por fim, na importação por conta própria, sob encomenda, uma comercial importadora (trading company) realiza o negócio internacional e o desembaraço aduaneiro em seu próprio nome e às suas expensas para, após a internalização da mercadoria previamente encomendada, revendê-la ao terceiro-encomendante. Nessa modalidade o Estado-membro sujeito ativo da obrigação tributária, é o do local do estabelecimento importador, destinatário legal da operação de importação.

Para acesso à íntegra do referido acórdão, publicado no DJE de 19/05/2020, abrir o link: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15343120351&ext=.pdf