A Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD) instituiu uma série de requisitos obrigatórios para o tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas, que nesse cenário não possuem alternativa senão investir na implementação de programas que atendam essas obrigações, sob pena de sofrerem sanções administrativas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), a partir de 01/08/2021.

Nota-se que esse compliance decorre de lei e é relevante e essencial à atividade econômica desempenhada, motivo pelo qual passou a ser questionado se os gastos para a adequação das empresas às regras da LGPD se enquadram no conceito de insumo previsto nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que introduziram a sistemática da não-cumulatividade para o PIS e a COFINS.

No que tange ao conceito de insumo, necessário para verificar se a despesa gera crédito de PIS e COFINS, o Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), fixou que para aferir se a despesa é insumo devem ser observados os critérios da essencialidade e relevância dos bens e serviços para o desenvolvimento da atividade empresarial.

Nesse sentido, observa-se o início da movimentação do Judiciário, com destaque para a primeira decisão favorável aos contribuintes, proferida nos autos no mandado de segurança nº 5003440-04.2021.4.03.6000 (JFMS), que reconheceu que as despesas com o cumprimento das normas da LGPD são insumos, e assegurou o direito a apropriação de créditos pela empresa impetrante, eis que o Magistrado entendeu que se trata de investimentos obrigatórios, necessários e imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais.

Assim, resta a cada empresa buscar consultoria tributária e pareceres técnicos, a fim de apurar se suas despesas com serviços ou produtos necessários ao cumprimento das exigências da LGPD, se enquadram no conceito de insumos geradores de créditos de PIS e de COFINS, observado caso a caso os critérios da essencialidade e relevância do gasto para a atividade fim da empresa.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, em sede de Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.

No caso, em que se analisava cadastramento imposto pelo Município de São Paulo, o Min. Relator Marco Aurélio destacou que, a pretexto de afastar evasão fiscal, a municipalidade estabeleceu obrigação de cadastramento a contribuinte submetido a imposição tributária de outro Município. Ou seja, buscava-se impor obrigações acessórias relativas a fatos geradores ocorridos fora do respectivo território.

Mais do que isso, impôs-se ainda, uma vez descumprida a obrigação de fazer, ônus tributário. Não havendo o cadastramento, o tomador dos serviços estava compelido a reter o valor do tributo. É dizer, o contribuinte, situado em outro Município, tem subtraído do valor dos serviços, mediante retenção, o quantitativo referente ao tributo que, imagina-se, foi recolhido no Município em que estabelecido.

Diante disto, entendeu-se que, ao estipular a “penalidade” de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, a lei opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.

Neste cenário, diante do atual entendimento, as prefeituras estão impedidas de exigir a retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) de empresas que contratam prestadores de serviço de fora da cidade, sem registro no cadastro local.

Em 13/05/2021, em sessão realizada por videoconferência, o Plenário do STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, para acolher parcialmente o recurso e decidir, por maioria dos votos, pela:

1. Modulação dos efeitos do julgado, para que haja a produção de efeitos da tese fixada em repercussão geral a partir de 15/03/2017 (data do julgamento de mérito), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data;
2. Definir que é o ICMS destacado na nota fiscal que não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, para os contribuintes que não possuem medida judicial ou administrativa, fica resguardado o direito a recuperação dos valores recolhidos indevidamente a partir de 15/03/2017, observado o prazo de prescrição de cinco anos.

Para aqueles que possuem ação judicial ou administrativa protocolados antes de 15/03/2017, não há a imposição de limite temporal, devendo ser observada a decisão judicial transitada em julgado para o caso individual.

Outrossim, cumpre destacar que a decisão proferida em repercussão geral possui efeito para todos (erga omnes) e é vinculante para o Poder Judiciário (artigo 927 do CPC). No entanto, para a vinculação dos órgãos administrativos ao fixado no precedente, é necessário a edição de ato próprio pela Receita Federal do Brasil- RFB e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, a fim de conferir total segurança aos contribuintes para a recuperação administrativa do período recolhido indevidamente e para que deixem de incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, sem que sejam surpreendidos com autuações fiscais.

Nesse viés, a fim de evitar mais litígio sobre o assunto, em 24/05/2021 foi aprovado o Parecer PGFN SEI nº 7698/2021/ME, que dispensa a Fazenda Nacional de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e autoriza a desistência de recursos já interpostos, que versarem sobre a tese definida pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR (art. 19, VI, a da Lei nº 10.522/2002).

Destaca-se ainda o trecho do Parecer PGFN nº 7698/2021 no que tange a orientação de adequação normativa e procedimental por parte da Receita Federal do Brasil – RFB, tendo em vista a obrigação da Administração Tributária em observar os procedimentos estabelecidos pela Suprema Corte, de modo que seja garantido a todos os contribuintes, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente (art. 19-A[1], III, e § 1º da Lei n° 10.522/2002):

“14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.”

Assim, diante das orientações preliminares firmadas pela PGFN, aguarda-se a adaptação da Administração Tributária Federal para dar fiel cumprimento ao decidido pela Corte Suprema, seja pela edição de novas normas ou por meio da revogação dos atos incompatíveis anteriormente publicados pela RFB, a exemplo da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, que determina a exclusão do ICMS pago da base de cálculo das contribuições.

Outrossim, a PGFN ressalva a possibilidade de editar esclarecimentos complementares após a publicação do acórdão dos embargos de declaração.

[1] Art. 19-A.  Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (…)

III – nas hipóteses de que tratam o inciso VI do caput e o § 9º do art. 19 desta Lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias abrangidas por esses dispositivos.

§ 1º Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão, em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa.  (…) (Grifamos)

Por maioria de votos, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao REsp nº 1.472.761/PR interposto pela Fazenda Nacional, ao afastar a aplicação da multa de 75% ao contribuinte que promoveu o recolhimento do IRPF após a notificação expedida pela Receita Federal.

A discussão se trata de compra de veículo – BMW por pessoa física pelo valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e duas semanas após a aquisição foi submetido à venda pelo valor de R$ 116.000 (cento e dezesseis mil reais), configurando em tal caso, ganho de capital sujeito à tributação do imposto de renda.

No caso em comento, o adquirente do veículo deveria ter declarado a compra e submetido à tributação do IR até o mês subsequente ao da aquisição, porém, apenas prestou a informação de compra e venda do veículo por ocasião da Declaração do IR no ano seguinte. Após ter sido notificado pela Receita Federal o sujeito passivo efetuou o recolhimento do imposto com os acréscimos legais (juros e multa de mora).

Ocorre que para a Receita Federal o afastamento da multa de 75% somente seria possível se a declaração tivesse sido prestada pelo contribuinte no momento da aquisição, o que levou a execução da dívida. Não obstante, possuírem fundamentos distintos, a sentença proferida nos embargos à execução e o Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região foram favoráveis ao sujeito passivo, razão pela qual a Fazenda Nacional interpôs o recurso especial.

O Ministro Relator Mauro Campbell Marques suscitou a aplicação do art. 47 da Lei 9.430/ que concede prazo de 20 dias, contados do recebimento do termo de início de fiscalização, à pessoa física ou jurídica para recolhimento dos tributos e contribuições já declarados pelo sujeito passivo, e em tal caso afastou a aplicação da multa de 75%. Concluiu ainda que, mesmo em atraso, o sujeito passivo prestou as informações à Receita Federal que resultaram na cobrança do imposto.

Em sessão realizada no dia 18/05/2021, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao REsp nº 1.452.963/SC interposto pela Fazenda Nacional.

Por ocasião do julgamento, firmou-se o entendimento de que nos termos do art. 63, II, do CTN constitui fato gerador do IOF a liquidação do contrato de câmbio, de modo que somente quando há a efetiva troca de moeda é cabível a incidência do tributo.

No que concerne aos adiantamentos sobre Contrato de Câmbio (ACC), a instituição financeira se obriga a pagar, em reais e no momento estabelecido na avença, pela moeda estrangeira comprada a termo, ou seja, paga-se antecipadamente, de forma total ou parcial, pelo valor correspondente ao câmbio, que se efetivará no futuro.

Dessa feita a ACC se trata de uma antecipação da obrigação contratual formulada com a instituição financeira, que tem por objeto pagar ao exportador o preço em moeda nacional da moeda estrangeira adquirida para entrega futura e nessa medida, não representa uma operação de crédito o que, por conseguinte, afasta a incidência do IOF sobre tal operação.

Ademais o Relator Ministro Gurgel de Faria asseverou que no que concerne às operações de câmbio relacionadas às exportações, aplica-se a alíquota 0 (zero) do IOF, em conformidade com o disposto nos artigos 149, § 2º, I; 153, § 3º, III; e 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal.

Em abril de 2020 foi publicada a Lei 13.988/2020 que disciplina a transação de créditos da Fazenda Pública entre a União, Autarquias e Fundações e os seus devedores.

Conforme previsão na lei em comento, por meio da transação seria possível a obtenção de alguns benefícios tais como: concessão de descontos de multas e juros sobre os créditos transacionados e que sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, conforme critérios estabelecidos pela autoridade fazendária, oferecimento de prazos e formas de pagamento especiais, incluídos o diferimento e a moratória e oferecimento, substituição ou a alienação de garantias e de constrições.

Em complemento a Lei 13.988/2020 o Ministério da Economia editou a Portaria ME nº 297/2020 para disciplinar os critérios e procedimentos para a elaboração de proposta e de celebração de transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica e no de pequeno valor e em seu artigo 6º estabeleceu que a proposta de transação por adesão será realizada mediante publicação de edital pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia.

Nesse sentido, em 18 de maio de 2021 foi publicado o Edital nº 11/2021 para conhecimento das propostas para adesão à transação no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica no que concerne aos débitos de pessoas naturais ou jurídicas oriundos de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a outras entidades ou fundos incidentes de participação nos lucros e resultados – PRL, por descumprimento à Lei 10.101/2000.

Podem ser objeto de transação os débitos em discussão no contencioso administrativo ou judicial até a data de publicação do referido edital e que versem sobre as seguintes controvérsias jurídicas: a) interpretação dos requisitos legais para pagamento de PRL a empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PRL-empregados) e; b) possibilidade jurídica de pagamento de PRL a diretores não empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PRL-diretores).

A adesão à transação poderá ser realizada no período compreendido entre 01/06/2021 e 31/08/2021 e para tanto, o requerente, além de confessar todos os débitos objetos da transação, deverá desistir das impugnações e recursos interpostos e renunciar às alegações de direito sobre as quais as impugnações ou os recursos tenham fundamento.

Destaca-se que a adesão à transação não autoriza a restituição ou compensação de importância paga, compensada ou incluída em parcelamento anteriormente realizado pelo aderente.

A quitação dos débitos incluídos na transação poderá ser feito mediante pagamento de entrada de 5% do valor total do débito dividido em 05 parcelas mensais sucessivas e o restante será parcelado com desconto de 50%, 40% ou 30% conforme a modalidade de parcelamento escolhida pelo requerente.

Não poderão ser acumulados os descontos e reduções concedidos nos termos do Edital nº 11/2021 com quaisquer outros benefícios estabelecidos pela legislação de regência referente aos débitos incluídos na transação.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN editou, em 16 de junho de 2020, a Portaria nº 14.402/2020, em que disciplina os procedimentos, os requisitos e as condições necessárias à realização da transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União, em razão dos efeitos da pandemia causada pelo coronavírus (COVID-19) na perspectiva de recebimento de créditos inscritos.

Entre os objetivos da presente transação excepcional, ressaltamos aquele previsto em seu artigo 2º, inciso III, no sentido de que pretende “assegurar que a cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa seja realizada de forma a ajustar a expectativa de recebimento à capacidade de geração de resultados dos devedores pessoa jurídica”.

Com base na Portaria nº 14.402/2020, serão passíveis de transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União os créditos administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, mesmo em fase de execução ajuizada ou objeto de parcelamento anterior rescindido, com exigibilidade suspensa ou não, cujo valor atualizado a ser objeto da negociação for igual ou inferior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais).

A transação excepcional de que trata a referida Portaria envolverá: I – possibilidade de parcelamento, com ou sem alongamento em relação ao prazo ordinário de 60 (sessenta) meses previsto na Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, observados os prazos máximos previstos na lei de regência da transação; e II – oferecimento de descontos aos créditos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observados os limites máximos previstos na lei de regência da transação e o previsto na Portaria.

A transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União será realizada exclusivamente por adesão à proposta da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através do acesso ao portal REGULARIZE disponível na rede mundial de computadores (www.regularize.pgfn.gov.br), mediante prévia prestação de informações pelo interessado. O contribuinte deverá prestar as informações necessárias e aderir à proposta de transação excepcional formulada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no período de 1º de julho a 29 de dezembro de 2020.

Acesso à integra: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=110357

O STF, no julgamento virtual encerrado em 15/06/2020, decidiu em concomitância o RE 1.016.605/MG (Tema 708 do STF) e a ADI 4612, que versam sobre controvérsias atinentes a capacidade ativa para cobrar o IPVA.

No RE 1.016.605/MG foi fixada a seguinte tese jurídica: “a capacidade ativa referente ao IPVA pertence ao estado onde deve o veículo automotor ser licenciado, considerando-se a residência ou o domicílio assim entendido, no caso de pessoa jurídica, o estabelecimento a que estiver ele vinculado”.

Nesse sentido, no caso das locadoras de veículos, tanto licenciamento quanto o recolhimento do IPVA não poderão ser concentrados em um único Estado (sede da empresa), devendo cada filial licenciar e pagar o imposto para o Estado em que o veículo estiver sendo efetivamente disponibilizado aos clientes.

Mesmo raciocínio jurídico foi aplicado no julgamento da ADI 4612, importante precedente que, nos termos do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, julgou parcialmente constitucional a Lei nº 7.543/88 de Santa Catarina, para reconhecer que é devida a cobrança do IPVA pelo Estado em que o direito de propriedade está sendo efetivamente materializado, ainda que o licenciamento estiver sido feito em Estado diverso.

Destaca-se trecho do referido voto:

(…) Julgo não ser apropriado utilizar o critério do efetivo local de licenciamento do veículo. Se isso fosse feito, haveria desconexão entre a cobrança do tributo e sua materialidade. Nas hipóteses retratadas, o licenciamento (i) dá apenas a aparência de que o aspecto material da exação acontece no estado onde esse ato foi realizado e (ii) cria um elo meramente formal entre tal unidade e o veículo. Com efeito, usualmente se observa que, nessas situações, a propriedade sobre o veículo automotor não é efetivamente exercida em tal unidade federada. Ademais, o licenciamento ali acontece, usualmente, apenas para o proprietário ficar sujeito a menor carga de IPVA. (…)

Segundo minha compreensão, o critério para se determinar qual é o estado detentor da capacidade ativa atinente ao imposto, nas situações como aquelas descritas, é o do local da residência ou do domicílio – assim entendido, no caso de pessoa jurídica, o local de seu estabelecimento – a que se encontra vinculado (vínculo substancial, e não meramente formal) o automóvel. (…)

Restou assentado ainda que, com base no disposto no artigo 128 do CTN, é constitucional a parte da legislação catarinense que estabelece responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado locatária de veículo, em relação aos fatos geradores ocorridos nos exercícios em que o veículo estiver sob locação, sem a comprovação do pagamento do imposto pela locadora.

Por meio da Portaria ME nº 245/2020, publicada no DOU de 17/06/2020, foram prorrogados os prazos de recolhimento das contribuições previdenciárias patronais devidas pelas empresas e pelo empregador doméstico, bem como as contribuições sociais do PIS/PASEP e da COFINS, relativas à competência maio de 2020, para o mês de novembro de 2020.

Cumpre observar que a Portaria ME nº 139/2020 já havia prorrogado o prazo das mesmas contribuições referentes às competências de março e abril/2020, para os meses de agosto e outubro, respectivamente.

Portanto, com as alterações promovidas até o presente momento, o prazo das contribuições previdenciárias e sociais passa a observar o calendário abaixo:

Confira abaixo íntegra da Portaria ME nº 245/2020:

PORTARIA Nº 245, DE 15 DE JUNHO DE 2020

Prorroga o prazo para o recolhimento de tributos federais, na situação que especifica em decorrência da pandemia relacionada ao Coronavírus.

O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto na Emenda Constitucional nº 106, de 7 de maio de 2020, no art. 66 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, no Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e na Portaria MS nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, resolve:

Art. 1º As contribuições previdenciárias de que tratam os arts. 22, 22-A e 25 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o art. 25 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, e os arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, devidas pelas empresas a que se referem o inciso I do caput e o parágrafo único do art. 15 da Lei nº 8.212, de 1991, e a contribuição de que trata o art. 24 da Lei nº 8.212, de 1991, devida pelo empregador doméstico, relativas à competência maio de 2020, deverão ser pagas no prazo de vencimento das contribuições devidas na competência outubro de 2020.

Art. 2º Os prazos de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS de que tratam o art. 18 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, o art. 10 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 11 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativas à competência maio de 2020, ficam postergados para o prazo de vencimento dessas contribuições devidas na competência outubro de 2020.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.

PAULO GUEDES